المرجع القانوني الجزائري | الاطار المفاهيمي لقانون الاستثمار

المحور الأول: الإطار المفاهيمي لقانون الاستثمار

لدراسة الإطار المفاهيمي لقانون الاستثمار، سيتم بداية تحديد مفهوم لمصطلح الاستثمار كمدخل عام تمهيداً لدراسة مفهوم قانون الاستثمار الذي يمثل محور الدراسة في هذا المقياس، ثم التعرض في الأخير إلى مراحل نشأة و تطوّر القوانين المنظمة للاستثمار في الجزائر .

المحاضرة الأولى: مفهوم الاستثمار

يستلزم تحديد مفهوم لمصطلح الاستثمار تعريفه وتحديد خصائصه المميزة، ثم بيان أهداف هذا الاستثمار وأهميته، وكذا أنواعه.

المبحث الأول: تعريف الاستثمار وخصائصه

بالنظر لمكانة الاستثمار في إقتصاديات الدول، لابد من تحديد المقصود بهذا المصطلح من خلال تعريفه وإبراز خصائصه.

الفرع الأول: تعريف الاستثمار

تتعدّد وتختلف التعاريف لمصطلح "الاستثمار" وذلك بالنظر لتعدد واختلاف الغاية والأهداف المرجوة منه لاسيما بين الدول المتقدّمة والنامية، وعليه، سيتم التطرق للتعريف اللغوي للاستثمار ثم تعريفه الفقهي والقانوني.

أولا: التعريف اللغوي للإستثمار

لفظ الاستثمار لغة مشتق من فعل ثَمَرَ بمعنى نتج وتولد أو نمى وكثر، فيقال أثمر الشجر أي خرج ثمره، أثمر الرجل أي كثر ماله، و ثَمَرَ ماله أي نَمَاهٌ وكَثَرَهُ، بمعنى استخدام المال وتشغيله بهدف تحقيق ثمرة هذا الاستغلال، فيكثر هذا المال و ينمو بمرور الوقت، وبالتالي فإن الاستثمار لغة هو: "تنمية المال وتكثيره."

ثانيا: التعريف الفقهي للإستثمار

لما كان مصطلح الاستثمار من المصطلحات الاقتصادية الحديثة، فقد اهتم فقهاء الاقتصاد بتعريفه، ومن أبرز تعاريفهم ما يلي: الاستثمار هو:" توظيف الأموال في موجودات مالية ومادية لغرض تحقيق عائد أو ربح من وراء ذلك"، أو بمعنى آخر هو: " عملية من عمليات استغلال رأس المال بهدف تحقيق عائد أو فائض مالي".

كذلك يعرف: الاستثمار بصفة أكثر شمولية على أنه:" التخلي عن استخدام أموال حالية ولفترة زمنية معينة من أجل الحصول على مزيد من التدفقات النقدية في المستقبل والتي تكون كمقابل لتحمل عنصر المخاطرة عن توظيف تلك الأموال المستثمرة."

من خلال هذه التعاريف نستخلص أن هناك 04 عناصر أساسية تصاحب عملية الاستثمار وتحدد معناه ألا و هي:

1- المساهمة بأصول أو أموال "نقدية، عينية، معنوية" لاستخدامها في العملية الاستثمارية.

2- المدة الزمنية التي تتطلبها عملية الاستثمار لتحقيق الغرض منها، و هي تعتبر المعيار المميز بين العمل الاستثماري والعمل التجاري.

3- توقع تحقيق العائد أو الربح: و الذي يعتبر الهدف الأساسي من العملية الاستثمارية.(النتائج الإيجابية للاستثمار)

4- المخاطر: يصاحب العائد المتوقع الحصول عليه من الاستثمار مجموعة من المخاطر التي يتحملها المستثمر، و( النتائج السلبية لعملية الاستثمار).

في مقابل ذلك، عرف بعض فقهاء القانون الاستثمار على أنه: "تقديم أموال مادية أو معنوية من شخص طبيعي أو معنوي للمساهمة المباشرة و غير المباشرة في مشروع قائم أو سيتم إنشاؤه للقيام بنشاط اقتصادي ما خلال مدة معقولة من الزمن".

كما عرفه البعض الآخر بأنه: "كل استخدام لأموال منقولة أو غير منقولة بهدف إنشاء مشروع جديد أو التوسع في مشروع قائم"، وجانب آخر عرفه بأنه: "كل عملية من عمليات استغلال رأسمال بهدف تحقيق عائد أو فائض مالي."

وأهم ما يلاحظ على هذه التعريف أنها ركزت على وجود الأموال و الهدف المرجو من استثمارها مع ربطها بالمدة الزمنية التي تستثمر خلالها.

ثالثا: التعريف القانوني للإستثمار

أشكال الاستثمارات في نص المادة 04 منه، مع العلم أن هذه الأشكال قد تضمنها التعريف المذكورة أعلاه في القانون 16-09 مع التوسيع فيها بإضافة شكل جديد يتمثل في نقل الأنشطة من الخارج.

وعليه، يستخلص من مضمون المادة 04 من قانون الاستثمار الجديد رقم 22-18أن الاستثمار وفقا لموقف المشرع الجزائري هو:" مجموع الأصول المادية وغير المادية التي تندرج مباشرة في النشاطات الإقتصادية لإنتاج السلع وتقديم الخدمات، والتي تم اقتناؤها في إطار إنشاء أنشطة جديدة وتوسيع قدرات الإنتاج و/أو إعادة تأهيل أدوات الإنتاج، كما قد يتخذ الاستثمار شكل المساهمة النقدية أو العينية في رأسمال مؤسسة أو نقل أنشطة من الخارج."

رابعا: تعريف الاتفاقيات الدولية للإستثمار

بالرغم من أن هناك العديد من الاتفاقيات الدولية والثنائية المتعلقة بالإستثمار التي وقعت عليها الجزائر و صادقت عليها، لكنها لم تعرف الاستثمار في حد ذاته كنشاط اقتصادي مقتصرة على تحديد أنواع الأموال التي تكون محل للاستثمار، ومن أمثلة هذه الاتفاقيات:

1- الإتفاقيات الجماعية:

إتفاقية واشنطن لسنة 1965[1] والمتعلقة بإنشاء المركز الدولي لحل النزاعات الدولية بين الدول ورعايا دول أخرى في مجال الإستثمار، هذه المعاهدة لم تتضمن تعريف للاستثمار مكتفية بذكر أنواع متعددة من الإستثمارات، و ذلك بسبب تعارض مواقف ممثلي الدول خلال المفاوضات حول وضع تعريف موحد للاستثمار، وكذا بهدف ضمان المرونة لهذا المصطلح من خلال ترك عملية تعريفه لمحاكم التحكيم لتعرفه حسب الحالات المعروضة عليها، مما يوسع من اختصاصات المركز إلى كل ما يمكن اعتباره استثماراً.

- إتفاقية سيول لسنة 1985 المتضمنة إنشاء الوكالة الدولية لضمان الإستثمارات[2]، تعد هذه الاتفافية من أهم الاتفاقيات في مجال الاستثمار لكنها لم تعرف الاستثمار، بل حددت أنواع الاستثمارات الصالحة للضمان من خلال المادة 12 فقرة 1، والتي نصت على أنه:" تشمل الاستثمارات الصالحة لضمان حقوق الملكية والقروض المتوسطة أو الطويلة الأجل التي يقدمها أو يضمنها المشاركون في ملكية المشروع المعني وما يحدده مجلس الإدارة من صور للاستثمار المباشر ."

- اتفاقية تشجيع وضمان الاستثمار بين دول اتحاد المغرب العربي لسنة 1990[3] والتي لم تقدم تعريف واضح وشامل للاستثمار بل بينت فقط في الفقرة الرابعة من الفصل الأول على أنه: " استخدام رأس المال في أحد المجالات المسموح بها في اتحاد المغرب العربي"، وهذا لتجنب النزاعات بين الدول الأعضاء حول تحديد مفهوم الاستثمار.

وعلى إثر هذه الاتفاقية قامت الجزائر بإبرام العديد من الاتفاقيات الثنائية مع كل من تونس وليبيا الهدف منها التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات، وبسبب اختلاف وجهات النظر بين الدول الأطراف فيها حول مضمون الاستثمار، لم تنجح هذه الاتفاقيات هي أيضا في إعطاء تعريف دقيق لهذا المصطلح.

2- الإتفاقيات الثنائية:

بسبب تعذر وضع تعريف دقيق وشامل للاستثمار في الاتفاقيات الجماعية والثنائية، اعتمدت الجزائر في بعض الاتفاقيات الثنائية على طريقتين وهما:

أ- الإحالة للقانون الداخلي للدولة المستقبلة للاستثمارات، ومن أمثلة ذلك:

- الاتفاق والبروتوكول الإضافيين بين الجزائر و ألمانيا الاتحادية والمتعلقان بالتشجيع والحماية المتبادلين للاستثمارات[4

اللذان أحالا إلى القانون الداخلي للدولة المستضيفة لتحديد المقصود بالاستثمار، حيث تنص المادة 01 من هذا الاتفاق والبروتوكول على أنه: " ... كلمة "استثمارات" تشير إلى كل عنصر من الأصول المستثمرة من طرف مواطني وشركات أحد الطرفين المتعاقدين على إقليم وطبقا لتشريعات الطرف المتعاقد الآخر..."

التعداد الشامل أو نظام القائمة وذلك من خلال وضع قائمة مطولة على سبيل المثال لكل الأصول الاقتصادية التي تعتبر استثمارا من طرف الدول المتعاقدة، ومن أمثلة الإتفاقيات التي اعتمدت الجزائر بموجبها على هذه الطريقة:

- الاتفاق المبرم بين حكومة الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية والاتحاد الاقتصادي البلجيكي اللكسمبورغي، المتعلق بالتشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات[5]، حيث عرفت المادة الأولى منه الاستثمار على النحو الآتي: "... كلمة "استثمارات" وتبين كل عنصر من الأصول مهما كان نوعه وكل حصة مباشرة أو غير مباشرة نقدية كانت أم عينية أم خدمات، مستثمرة أو أعيد استثمارها في أي قطاع نشاط اقتصادي مهما كان نوعه.

وتعتبر في نظر هذا الاتفاق على سبيل المثال لا الحصر، كاستثمارات:

· الأملاك المنقولة والعقارية وكذلك الحقوق العينية مثل الرهن العقاري، الامتيازات وحق الانتفاع والحقوق المماثلة.

· الأسهم، الحصص الاجتماعية، وكل شكل من الأشكال الأخرى حتى وإن كانت تمثل أقلية أو غير مباشرة في الشركات المؤسسة على إقليم أحد الأطراف المتعاقدة.

· الالتزامات الديون وحقوق في الخدمات التي لها قيمة اقتصادية.

· حقوق المؤلف، حقوق الملكية الصناعية، الأساليب التقنية، الأسماء المسجلة والمحل التجاري..."

المطلب الثاني: خصائص الاستثمار

من خلال التعريفات السابقة يستخلص بأن الاستثمار يتمتع بجملة من الخصائص تشجع المستثمرين على اتخاذ قرار الاستثمار، تتمثل في:

1- الاستثمار عملية اقتصادية مشكلة من مجموعة من النشاطات الاقتصادية تهدف إلى تحقيق عائدات أو أرباح اقتصادية.

2- الاستثمار يقوم على ضرورة وجود أصول مالية جاهزة للتخلي عنها من أجل استخدامها في المشروع الاستثماري.

3- الاستثمار عملية ترتبط بالعامل الزمني، فهناك دائما فترة زمنية تبدأ ببدء عملية التخلي عن الأصول وتنتهي عند الحصول على العائدات المتوقعة.

4- اقتران العملية الاستثمارية بجملة من المخاطر، نظرا لصعوبة التأكد من تحقق العائدات في المستقبل.

المبحث الثاني: أهداف الاستثمار وأهميته




تتمثل أهداف الاستثمار وأهميته فيما يلي:

المطلب الأول: أهداف الاستثمار

لدراسة هذه الأهداف ينبغي التمييز بين أهداف أو دوافع الاستثمار بالنسبة للمستثمر من جهة، وبالنسبة للدولة من جهة أخرى:

الفرع الأول: أهداف الاستثمار بالنسبة للمستثمر

مهما كان نوع الاستثمار والمخاطر التي يتعرض لها المستثمر، هناك جملة من الأهداف التي يسعى إلى تحقيقها من وراء الاستثمار، تتمثل في:

- تحقيق عائد أو ربح ملائم من رأس المال المستثمر وتنميته وهذا هو أهم أهداف الاستثمار بالنسبة للمستثمر.

- حماية أمواله من المخاطر المختلفة والتي قد تؤدي إلى تآكلها.

- المحافظة على رأس المال الأصلي للمشروع، من خلال ممارسة المستثمر للنشاط الأنسب له والأقل مخاطرة من حيث الربح والخسارة، فإذا لم يحقق المشروع الاستثماري الربح المتوقع يسعى على الأقل للمحافظة على رأس المال الأصلي.

- إيجاد أسواق جديدة لتسويق سلع و خدمات الشركات الأجنبية.

الفرع الثاني: أهداف(دوافع) الاستثمار بالنسبة للدولة

إذا كان الهدف الرئيسي للمستثمر من وراء ممارسة نشاطه الاستثماري هو تحقيق الربح وتوسيع هذا النشاط، فإن سياسة الدولة في مجال الاستثمار تتجاوز هذا الهدف إلى أهداف أخرى ذات أهمية كبرى للاقتصاد الوطني ككل، و هذه الأهداف تعتبر بمثابة دوافع للدولة للاهتمام أكثر بتشجيع الاستثمار، ويمكن إجمال هذه الأهداف في:

1- توفير مناصب شغل وتخفيض البطالة:

حيث تهدف أي سياسة اقتصادية في العالم إلى الوصول إلى التشغيل الكامل، ويقصد بهذا الأخير في مفهومه الواسع؛ الاستعمال الكامل لكل وسائل الإنتاج بما فيها العمل، ولا يتحقق توفير العمل إلا بالمحافظة على المناصب المتوفرة وخلق مناصب إضافية تتناسب مع سوق العمل داخليا وخارجيا.

2- رفع مستوى الإنتاج المحلي من السلع والخدمات داخل الدولة.

3- الرفع من نسبة الصادرات: عن طريق رفع سقف المداخيل من العملة الصعبة الضرورية لتمويل عمليات الاستيراد، وذلك لن يتحقق إلا بوجود منتوج محلي يتمتع بالقابلية للتصدير إلى الخارج.

4- خفض نسبة الاستيراد من الخارج بعد تحقيق إكتفاء ذاتي من السلع والخدمات المنتجة محليا.

5- توفير الرفاهية للمجتمع: و ذلك من خلال مساهمة القطاع الخاص بنسبة كبيرة في إنجاز بعض المرافق الضرورية كالمستشفيات والمراكز التعليمية وغير ها، و كذلك من خلال منح تسيير بعض المرافق العمومية للقطاع الخاص كالفنادق و مراكز العلاج العمومية و غيرها، مما يزيد من تطوير خدماتها.

6- زيادة الدخل الوطني للدولة: من خلال زيادة مداخيل الضرائب للدولة.

المطلب الثاني: أهمية الاستثمار

يتمتع الاستثمار بأهمية بالغة في اقتصاد كل دولة بالنظر لما يحققه انتعاش هذا القطاع من تطور في حركة التنمية الاقتصادية، و يمكن تلخيص هذه الأهمية فيما يلي:

1- دعم التنمية الاجتماعية للدولة: حيث تعتبر المشاريع الاستثمارية موردا هاما لفتح مناصب الشغل في الدولة، وبالتالي القضاء على نسب البطالة أو تخفيفها على الأقل خاصة في ما يتعلق بالاستثمار الأجنبي المباشر الذي يتيح للدولة المضيفة توفير فرص واسعة للعمل، خصوصا مع التسهيلات والضمانات التي تمنحها كل دولة لهذا القطاع.



2- دعم التنمية الاقتصادية للدولة

حيث تعتبر الاستثمارات أداة تستعملها الدولة لتحسين وضعها الاقتصادي، ووسيلة مهمة لتطوير المؤسسات الاقتصادية وتوسيعها.

3- المساهمة في تمويل الدولة بالعملة الصعبة: تعتبر العمليات الاستثمارية وسيلة هامة للتمويل بالعملة الصعبة لأنها تسمح بإنتاج سلع وخدمات يمكن تصديرها، الأمر الذي يساهم في رفع احتياطي العملة الصعبة.

4- المساهمة في الحد من مشكلة المديونية الخارجية بالنسبة للدول النامية، من خلال التركيز على العمليات الاستثمارية بدلا من المواصلة في سياستها الاقتراضية، الأمر الذي يفتح المجال أمامها لتصدير منتجاتها بعد دخولها في الشراكة مع الشركات العالمية.

المبحث الثالث: أنواع الاستثمار

هناك أنواع عديدة للاستثمار تختلف باختلاف الزاوية التي ينظر إليها منها:

أولا: أنواع الاستثمار من حيث المدة أو الأجل

تصنف الاستثمارات حسب هذا المعيار إلى:

1- استثمارات قصيرة الأجل: وهي تلك الاستثمارات التي لا تزيد فيها مدة توظيف الأموال عن سنة.

2- استثمارات متوسطة الأجل: هذه الاستثمارات مدة توظيف الأموال فيها تفوق السنة و تتراوح ما بين الخمس و العشر سنوات.

3- استثمارات طويلة الأجل: هذه الاستثمارات تتجاوز مدة توظيف الأموال عشر(10) سنوات لتصل إلى خمسة عشر(15) سنة أو أكثر.

ثانيا: أنواع الاستثمار من حيث الربح المحقق

يختلف الربح المحقق من الاستثمار بحسب حجم رأسمال المستثمر و طبيعة النشاط الممارس لإنجاز المشروع الاستثماري، و يمكن تقسيم الاستثمار وفقا لهذا المعيار إلى: استثمارات قليلة الأرباح - استثمارات متوسطة الأرباح - استثمارات كبيرة الأرباح.

ثالثا: أنواع الاستثمار حسب المعيار الجغرافي

تقسم الاستثمارات من الناحية الجغرافية إلى:

1- استثمارات محلية ( داخلية/ وطنية): يقصد بها تلك الاستثمارات المنجزة في السوق المحلي أي داخل الوطن من قبل مواطني الدولة، وذلك بغض النظر عن الأدوات الاستثمارية المستخدمة في العملية الاستثمارية سواء كانت مالية أو حقيقية

- الاستثمارات الأجنبية ( الخارجية): وهي تلك الاستثمارات المنجزة من قبل الأجانب داخل دولة ما.

رابعا: أنواع الاستثمار من حيث طبيعة النشاط الاقتصادي

يختلف نوع الاستثمار بحسب نوع النشاط الاقتصادي الممارس لانجازه، فقد يكون: استثمار تجاري – استثمار فلاحي – استثمار عقاري – استثمار صناعي – استثمار خدماتي – استثمار سياحي...إلخ

خامسا: أنواع الاستثمار من حيث ملكية رأس المال المستثمر

يمكن تصنيف الاستثمار بحسب الجهة التي تملك رأسمال الاستثمار إلى:

1- الاستثمار العام: هو الاستثمار الذي يكون رأسماله مملوك للدولة أو أحد فروعها.

2- الاستثمار الخاص: هو ذلك الاستثمار الذي يكون رأسماله مملوك لأشخاص القانون الخاص سواء كانوا أشخاص طبيعيين أو معنويين.

3- الاستثمار المختلط: هو الاستثمار الذي يكون رأسماله مختلط جزء منه مملوك للدولة أو أحد فروعها، و الجزء الآخر لأحد أشخاص القانون الخاص.

سادسا: أنواع الاستثمار من حيث المخاطر الناجمة عنه

لا يخلو أي استثمار من مخاطر قد تنجم عنه لكنها متفاوتة، و يمكن تقسيم الاستثمارات على هذا الأساس إلى: استثمارات ذات مخاطر متدنية - استثمارات ذات مخاطر متوسطة - استثمارات ذات مخاطر عالية.

سابعا: أنواع الاستثمار من حيث نوع الأموال محل الاستثمار



من حيث نوع الأصول محل الاستثمار، و مدى قدرتها على خلق قيمة مضافة، يقسم الاستثمار إلى :

من حيث نوع الأصول محل الاستثمار، و مدى قدرتها على خلق قيمة مضافة، يقسم الاستثمار إلى :

1- الاستثمار الحقيقي: هو ذلك الاستثمار الذي يتم فيه استخدام أصول حقيقية إنتاجية أي أصول تعمل على إنتاج السلع والخدمات، و هذا النوع هو أهم أنواع الاستثمارات لأنه يحقق أهداف الاستثمار السابق ذكرها.

2- الاستثمار المالي: هو ذلك الاستثمار الذي يتم فيه تداول أصول مالية غير حقيقية من مستثمر لآخر دون أن ينتج عن ذلك سلع و خدمات، كتقديم حصة في رأسمال شركة (نقدية أو عينية).

ثامنا: تصنيف الاستثمارات إلى استثمار مباشر واستثمار غير مباشر

يصنف الاستثمار إلى مباشر وغير مباشر حسب كيفية مباشرة العمل الاستثماري، هل يتم بطريقة مباشرة أو بتدخل طرف وسيط، و ذلك على النحو التالي:

1- الاستثمار المباشر: هو تلك العمليات الاستثمارية التي يباشرها المستثمر بنفسه دون حاجة إلى وسيط.

2- الاستثمار غير المباشر: هو الاستثمار الذي يباشر عن طريق شخص وسيط، و هو ما يعرف باستثمار المحفظة أو الاستثمار في الأوراق المالية.

تاسعا: أنواع الاستثمارات الحديثة

من أبرز أنواع الاستثمارات الحديثة، تلك المنجزة عن طريق:

- عقود الشراكة"contrats de partenariats"

- عقود الترخيص " contrats de licence"

- عقود التسيير "contrats de management"

- عقود المساعدة التقنية "contrats d’assistance technique"



- عقود نقل التكنولوجيا " Contrats de transfert de technologie"

















- اتفاقية تسوية المنازعات المتعلّقة بالاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى المصادق عليها بموجب المرسوم الرئاسي رقم 95-345 المؤرخ في 30 أكتوبر 1995، ج.ر.ج.ج. الصادرة في 05 نوفمبر 1995، العدد 66.


[2]- إتفاقية سيول المتضمنة إنشاء الوكالة الدولية لضمان الإستثمارات المصادق عليها بموجب المرسوم الرئاسي رقم 95-346 المؤرخ في 30 أكتوبر 1995، ج.ر.ج.ج. الصادرة في 05 نوفمبر 1995، العدد 66.


[3]- إتفاقية تشجيع وضمان الاستثمار بين دول إتحاد المغرب العربي الموقعة في الجزائر بتاريخ 23 يوليو 1990، المصادق عليها بموجب المرسوم الرئاسي رقم 90 – 420 المؤرخ في 22 ديسمبر 1990، ج.ر.ج.ج. الصادرة في 06 فيفري 1990، العدد 06.




[4]- الاتفاق والبروتوكول الإضافيين بين الجزائر و ألمانيا الاتحادية والمتعلقان بالتشجيع والحماية المتبادلين للاستثمارات، الموقعين في الجزائر بتاريخ 11 مارس 1996 مصادق عليه بموجب المرسوم الرئاسي رقم 2000 – 280 المؤرخ في 07 أكتوبر2000، ج.ر.ج.ج. الصادرة في 08 أكتوبر 2000، العدد 58.

[5] - الاتفاق المبرم بين حكومة الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية والاتحاد الاقتصادي البلجيكي اللكسمبورغي، المتعلق بالتشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات، الموقع بالجزائر بتاريخ 24 أفريل 1991 والمصادق عليه بموجب المرسوم الرئاسي رقم 91–345 المؤرخ في 05 أكتوبر1991، ج.ر.ج.ج. الصادرة في 06 أكتوبر 1991، العدد 46.